Информационный Бюллетень
О применении концепции “фактического
права на доход” к дивидендам
Ноябрь 2016
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2016 по делу № А40-113217/2016
Арбитражный суд г. Москвы вынес решение, в котором признал законным отказ в применении льготной ставки налога к дивидендам, выплачиваемым компаниям – резидентам Республики Кипр. Отказ обоснован тем, что кипрские акционеры выполняли, по мнению налогового органа, роль “технического посредника”, то есть являлись транзитными компаниями, созданными специально с целью использования соглашения об избежании двойного налогообложения (СИДН) с Кипром. Данное решение особенно важно в свете того, что налоговым органом проверялись обязательства российской компании – источника дивидендов за период, предшествующий закреплению в НК РФ с 2015 года концепции “действительного права на доход” (проверялся 2011 год). В обоснование своих выводов судом использована концепция необоснованной налоговой выгоды.
Большинство заключенных Россией СИДН (в частности, с 02.04.2012 – СИДН с Кипром) указывают на то, что льготные ставки налога на дивиденды применяются к лицу, имеющему фактическое право на эти дивиденды. Понятие “фактического права” раскрывается, в свою очередь, в официальных Комментариях к Модельной Конвенции ОЭСР, которая служит базой для разработки двусторонних СИДН. Данные Комментарии (с учетом внесенных в них дополнений) указывают на то, что бенефициаром дохода является лицо, которое обладает действительными полномочиями по пользованию и распоряжению таким доходом; при этом к кондуитной компании (лицу, выполняющему функции технического посредника при выплате дохода) льготные ставки налога не применяются.
С 2015 года данное правило отражено и в Налоговом кодексе (в частности, п. 2 ст. 7, п. 3 ст. 312 НК РФ), где право на применение соответствующих пониженных ставок налога по СИДН предоставлено “лицу, имеющее фактическое право на доход” (аналог понятия “бенефициарный владелец”); лицу же, выполняющему “ посреднические функции в интересах иного лица” (т.е. кондуитной компании) такое право не предоставляется.
При рассмотрении налогового спора суд установил, что кипрские компании – акционеры российской организации не обладали фактическим правом на доходы, поскольку не вели самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, дивиденды являлись единственным средством их финансирования и перечислялись (путем выплаты собственных дивидендов или погашения займов) в адрес компаний на Британских Виргинских островах. Исходя из этого, суд пришел к выводу о том, что российская компания - налоговый агент должна была удержать налог с дивидендов по общей ставке 15%.
Письма налоговых органов Кипра, подтверждающие самостоятельность кипрских компаний, не были приняты во внимание как опровергаемые установленными доказательствами. Возможность применения нормы СИДН с Кипром, касающейся применения пониженной ставки налога только к компаниям, имеющим фактическое право на доход, обосновано судом ссылками на Комментарий к Модельной конвенции. При этом обращает на себя внимание то обстоятельство, что примененная к спорному налоговому периоду (2011 г.) редакция СИДН с Кипром действовала только с 2012 года. Особое место в решении суда занимает обоснование довода о получении необоснованной налоговой выгоды из владения акциями российской организации через кипрские компании.
Данное судебное дело продолжает серию судебных прецедентов, посвященных реализации концепции “действительного права на доход”. При этом ситуация, рассмотренная в данном судебном споре, является характерной для очень многих российских компаний, владение которыми структурировано с использованием иностранных холдингов. В результате многие российские налогоплательщики сталкиваются с необходимостью доказать организационную самостоятельность своих иностранных компаний (так называемый “substance”) или, раскрыв информацию о конечном получателе дохода, обосновать право на применение соответствующей ставки налога.
