Под термином опцион понимается право приобретателя совершить отложенную по времени сделку с активом, в отношении которого заключен опционный договор. Именно право, а не обязанность. Активы: акции или доли, недвижимость, оборудование, сырье и т.д., а также параметры сделки, в том числе ее цена и период совершения, требования к порядку оформления соглашения могут быть абсолютно разными. Реализацию опциона нередко привязывают к наступлению какого-либо события. Например, доли или акции в уставном капитале юридического лица могут быть проданы или куплены, когда размер активов этого лица достигнет порога, определенного в опционном договоре. Или реализовать опцион на заключение договора аренды земельного участка получится, только если у него отсутствуют обременения.
Сфокусируемся на опционах в отношении акций или долей в уставных капиталах юридических лиц, которые заключаются в рамках инвестиционных проектов и M&A-сделок.
Какие ошибки чаще всего допускают при заключении опционных договоров
Не хотелось бы скатываться к скучному описанию формальных требований законодательства. Сконцентрируемся на ключевых проблемах, с которыми мы сталкиваемся практически в каждой второй сделке. На обсуждение этих сделок как с коммерческой командой клиента, так и на переговорах с контрагентом тратится огромное количество сил и времени.
К таким проблемам, в первую очередь, относятся ясность и исполнимость финансовых договоренностей. Очень часто бывает так, что стороны достигают верхнеуровневых коммерческих соглашений и полагают, что их будет достаточно для заключения опциона, ведь его реализация отложена на длительное будущее, а иногда еще и зависит от наступления каких-то обстоятельств. Однако это не так. Все параметры сделки необходимо продумать, согласовать и корректно описать сразу же. В противном случае, когда наступит час икс, тот, кто думал, что обладает опционом (то есть правом) вдруг столкнется с нежеланием другой стороны его требование удовлетворять (что-то купить или что-то продать). Владелец опциона обращается к юристам, просит их пойти в суд, а те сообщают ему, что перспективы выиграть дело не велики. Например, вот распространенная ошибка: в опционном договоре указано, что покупатель имеет право приобрести часть доли в размере до какого-то порогового значения в процентах. Допустим, «в размере до 3,36%». Если при этом в договоре нет формулы, которая бы четко позволяла определить размер и цену приобретаемой доли в конкретных обстоятельствах, то фактически такой опцион не исполним.
Учитывая все эти нюансы, первое, что необходимо сделать – договорится о финансовых параметрах будущей сделки. Обычно, если транзакционные юристы подключаются к процессу на начальной стадии, достичь этого получается уже при подписании сторонами так называемых писем о намерении или меморандумов о взаимопонимании. Документов, ни к чему юридически не обязывающих стороны, но содержащих все ключевые параметры сделки. В таком случае большинство вопросов уже сняты, и юристам остается только подготовить четкий и ясный текст соглашения.
Если же на этапе, когда составляется письмо о намерении или меморандум о взаимопонимании, проработать параметры сделки не получилось или такой этап в принципе пропускается, что часто встречается в отечественной практике, решать эту задачу приходится во время подготовки проекта опционного соглашения. Конечно, опытные транзакционные юристы выявят все тонкие места, проверят формулы и фактически согласуют с клиентом и контрагентом все необходимые параметры. Но отсутствие четких коммерческих и финансовых вводных от клиента или своевременной обратной связи по этим вопросам сделают этот процесс сложным, долгим и финансово обременительным. Согласование в таких случая занимает в 2-3 раза больше времени и обходится в несколько раз дороже, чем обычно.
Что нужно согласовать, чтобы опцион был ясным и исполнимым
Вот короткий перечень наиболее очевидных, то есть присутствующих в любой сделке, параметров:
1. Цена. Это либо фиксированная стоимость или ясная, поддающаяся просчету формула ее определения. В последнем случае параметры, которые подставляются в формулу, должны быть доступны обеимсторонам, браться из единого источника и легко перепроверяться.
2. Срок. Тут, в целом, все понятно. Есть четкие правила его определения, наиболее простое — привязка к календарным датам. Не всегда условия сделки позволяют это сделать, но если есть такая возможность, то лучше ею воспользоваться. Другой вариант — привязываться к событиям, которые неизбежно наступят. Например, доли (или акции) могут быть проданы или куплены, если финансовые показатели бизнеса достигли согласованных пороговых значений или одна из сторон сделки совершила или не совершила определенные действия. В таких случаях необходимо корректно указать еще и общий срок реализации опциона по правилам, установленным в ГК РФ.
3. Условия. Если есть условие (часто – целый набор), с которым связан сам факт возникновения права на заключение сделки, то это то самое место, где у сторон могут возникнуть серьезные разногласия. В конечном итоге они приведут к существенной задержке в реализации сделки или даже к ее срыву, особенно в случае с недобросовестным контрагентом. Допустим, который передумал выполнять опцион. Он может «зацепиться» за нечетко прописанные договоренности сторон и утверждать, что условие не наступило. Поэтому нужно обязательно договориться о том, как его верифицировать. Как правило, для этого прямо в опционе указывают документы, которые должны приниматься в качестве доказательства, что условия наступили. Например, если условие — прекращение обременений в отношении какого-то актива, то имеет смысл четко описать такой актив, а также документы, которые подтвердят, что обременения прекратились. Это может быть соглашение о прекращении договора залога, выписка из реестра, где не должно быть сведений о залоге или другие документы.
Конечно же, вышеприведенный перечень не исчерпывающий, и в зависимости от параметров сделки могут возникать иные не менее важные вопросы, среди которых порядок расчетов, условия и порядок изменения первоначальных договоренностей. К примеру, применение альтернативной формулы расчета цены в случае появления каких-либо обстоятельств или продления первоначально согласованных сроков. Чтобы не упустить никаких важных деталей, при заключении опционов в инвестиционных проектах или M&A-сделках бизнесу рекомендуется детально продумать финансовые и коммерческие параметры сделок и привлечь транзакционных юристов для их оформления.